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1028期26选5:

2015年國家司法考試試卷四參考答案

中国福彩26选5 www.mirct.icu 發布時間:2016/8/30 13:15:51 來源:中國普法創新網 編輯:閔令鳳 作者:

本卷重點以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實踐能力,考生答出的其它觀點如能夠靈活運用相關法學原理,符合法律規定,說理充分的,也可作為評價參考。

一、

參考答案(要點):

(一)全面推進依法治國的總目標是建設中國特色社會主義法治體系,建設社會主義法治國家。即:在黨的領導下,堅持中國特色社會主義制度,貫徹中國特色社會主義法治理論,形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系,形成完備的黨內法規體系,堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進,堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設,實現科學立法、嚴格司法、公正司法、全民守法,促進國家治理體系和治理能力現代化。

(二)從立法環節來看,要完善以憲法為核心的法律體系,加強憲法實施。建設中國特色社會主義法治體系,必須堅持立法先行,發揮立法的引領和推動作用,抓住提高立法質量這個關鍵。形成完備的法律規范體系,要貫徹社會主義核心價值觀,使每一項立法都符合憲法精神。要完善立法體制機制,堅持立改廢釋并舉,增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性。

(三)從執法環節來看,要深入推進依法行政,加快建設法治政府。法律的生命力和法律的權威均在于實施。建設法治政府要求在黨的領導下,創新執法體制,完善執法程序,推進綜合執法,嚴格執法責任,建立權責統一、權威高效的依法行政體制,加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府。

(四) 從司法環節看,要保證公正司法,提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權力運行機制,規范司法行為,加強監督,讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。

二、

參考答案:

(一)高某的刑事責任

1.高某對錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競合,關鍵在于如何處理構成要件的提前實現。

答案一:雖然構成要件結果提前發生,但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險,能夠認定掐脖子時就已經實施殺人行為,故意存在于著手實行時即可,故高某應對錢某的死亡承擔故意殺人既遂的刑事責任。

答案二:高某、夏某掐錢某的脖子時只是想致錢某昏迷,沒有認識到掐脖子的行為會導致錢某死亡,亦即缺乏既遂的故意,因而不能對故意殺人既遂負責,只能認定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。

2.關于拿走錢某的手提包和5000元現金的行為性質,關鍵在于如何認定死者的占有。

答案一:高某對錢某的手提包和5000元現金成立侵占罪,理由是死者并不占有自己生前的財物,故手提包和5000元現金屬于遺忘物。

答案二:高某對錢某的手提包和5000元現金成立盜竊罪,理由是死者繼續占有生前的財物,高某的行為屬于將他人占有財產轉移給自己占有的盜竊行為,成立盜竊罪。

3.將錢某的儲蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質。

答案一:構成信用卡詐騙罪的教唆犯。因為高某不是盜竊信用卡,而是侵占信用卡,利用拾得的他人信用卡取款的,屬于冒用他人信用卡,高某唆使尹某冒用,故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。

答案二:構成盜竊罪。因為高某是盜竊信用卡,盜竊信用卡并使用的,不管是自己直接使用還是讓第三者使用,均應認定為盜竊罪。

(二)夏某的刑事責任

1.夏某參與殺人共謀,掐錢某的脖子,構成故意殺人罪既遂。(或:夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合,理由與高某相同)

2.由于發生了錢某死亡結果,夏某的行為是錢某死亡的原因,夏某不可能成立犯罪中止。

(三)宗某的刑事責任

宗某參與共謀,并將錢某誘騙到湖邊小屋,成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實行行為,但其前行為與錢某死亡之間具有因果性,沒有脫離共犯關系;宗某雖然給錢某打過電話,但該中止行為未能有效防止結果發生,不能成立犯罪中止。

(四)尹某的刑事責任

1.尹某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因為從客觀上說,該包屬于高某犯罪所得,而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為;尹某認識到可能是高某犯罪所得,因而具備明知的條件。

2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質。

答案一:構成信用卡詐騙罪。因為尹某屬于冒用他人信用卡,完全符合信用卡詐騙罪的構成要件。

答案二:構成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲蓄卡,但認識到儲蓄卡可能是高某盜竊所得,并且實施使用行為,屬于承繼的共犯,故應以盜竊罪論處。

三、

參考答案:

1.不能。理由是預約雖是合同,其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋,當事人簽訂認購書、備忘錄等預約合同,約定將來訂立買賣合同,一方不履行的,對方可請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償。但是,法院不能強制當事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請求賠償,也可以根據第94條請求解除合同并請求賠償。

2.甲應對丙承擔違約責任。甲應說明買賣標的物上有負擔的事實而未說明,違反了法律規定的義務,在合同有效的情況下,應該納入到違約責任中。

3.按照我國《物權法》第21條的規定,預告登記后,甲再處分房屋的,不產生物權效力。即丙對房屋的交付請求權具有物權性優先權,可以對抗所有的未登記的購買人。

4.預告登記后,甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效,只是不發生物權變動的效力,如果甲不履行,將對第三人承擔違約責任。

5.如果甲不履行合同義務,丙可以選擇實現抵押權或者向保證人丁主張保證責任。無論丁還是戊履行擔保責任后,都有權向甲追償。(或:丁、戊可向甲追償,也可以要求對方(丁或者戊)承擔一半的份額)

6.不得主張無效。即使沒有處分權,也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效,對于善意的丙不得主張無效。

7.不成立。由于雙方為夫妻共同財產制,夫妻關系存續是訴訟時效期間中止的法定事由。

四、

參考答案:

(一)商玉良不可以提出執行異議之訴。因為,商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有,即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務的判決是錯誤的,該執行異議與原判決有關,不能提起執行異議之訴。

(二)商玉良可以根據《民事訴訟法》第56條第3款規定,提起第三人撤銷之訴;或根據《民事訴訟法》第227條規定,以案外人身份申請再審。

(三)1.第三人撤銷之訴在適用上的特點:

①訴訟主體:有權提起第三人撤銷之訴的須是當事人以外的第三人,該第三人應當具備訴的利益,即其民事權益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告,楊之元和勝洋公司是被告。

②訴訟客體:損害了第三人民事權益的發生法律效力的判決書。

③提起訴訟的期限、條件與受理法院:期限是自知道或應當知道其民事權益受到損害之日起6個月內。條件為:因不能歸責于本人的事由未參加訴訟;發生法律效力的判決的全部或者部分內容錯誤;判決書內容錯誤,損害其民事權益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。

2.案外人申請再審程序特點: 

①適用一審程序進行再審的,得追加案外人為當事人;適用二審程序進行

再審的,可以進行調解,調解不成的,應撤銷原判決,發回重審,并在重審中追加案外人為當事人。

②其它程序內容與通常的再審程序基本相同。

(四)商玉良不可以同時適用上述兩種制度(或程序)。

根據《民事訴訟法》解釋第303條,第三人提起撤銷之訴后,未中止生效判決、裁定、調解書執行的,執行法院對第三人依照《民事訴訟法》第227條規定提出的執行異議,應予審查。第三人不服駁回執行異議裁定,申請對原判決、裁定、調解書再審的,人民法院不予受理。

案外人對人民法院駁回其執行異議裁定不服,認為原判決、裁定、調解書內容錯誤損害其合法權益的,應當根據《民事訴訟法》第227條規定申請再審,提起第三人撤銷之訴的,人民法院不予受理。

五、

參考答案:

1.《1號股東會決議》為合法有效的股東會決議。內容不違反現行法律、行政法規。程序上符合股東會決議的程序。

2.首先應確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認繳協議,自本案所交代的案情來看,屬于合法有效的協議或合同,這是討論違約責任的前提。其次,依《合同法》第107條,違約責任的承擔方式有繼續履行、采取補救措施與賠償損失三種,但在本案中,如果強制要求騏黃公司繼續履行也就是強制其履行繳納出資的義務,則在結果上會導致強制騏黃公司加入公司組織,從而有違參與或加入公司組織之自由原則,故而鴻捷公司不能主張繼續履行的違約責任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責任,則視騏黃公司主觀上是否存在過錯,而這在本案中,騏黃公司并不存在明顯的過錯,因此鴻捷公司也很難主張該請求權。

3.不可以。丁主張新股優先認購權的依據,為《公司法》第34條,即“公司新增資本時,股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資”;不過該條所規定的原股東之優先認購權,主要針對的,是增資之股東大會決議就新股分配未另行規定的情形;而且行使優先認購權還須遵守另一個限制,即原股東只能按其持股比例或實繳出資比例,主張對新增資本的相應部分行使優先認購權。該增資計劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位,也未妨害其股權內容即未影響其表決權重,因此就余下的860萬元的新股,丁無任何主張優先認購權的依據。

4.《2號股東會決議》是合法有效的決議。內容不違法,也未損害異議股東丁的合法利益,程序上,丁的持股比例僅為14%,達不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個決議均在解決與實施公司增資1000萬元的計劃,由于《1號股東會決議》難以繼續實施,因此《2號股東會決議》是對《1號股東會決議》的替代或者廢除,后者隨之失效。

5.只有在公司登記機關辦理完畢新的注冊資本的變更登記后,才能產生新的注冊資本亦即新增注冊資本的法律效力。公司的注冊資本也只有經過工商登記,才能產生注冊資本的法定效力;進而在公司通過修改章程而增加注冊資本時,也同樣只有在登記完畢后,才能產生注冊資本增加的法定效力。

6. 為?;す菊ㄈ說暮戲ɡ?,可準用《公司法司法解釋(三)》第13條第2款的規定,認可公司債權人的這項請求權,即在公司財產不能清償公司債務時,各股東所認繳的尚未到期的出資義務,應按照提前到期的方法來處理,進而對公司債權人承擔補充賠償責任。 

六、

參考答案:

1.公司的設立登記為行政許可?!緞姓砜煞ā飯娑?,企業或者其他組織的設立等,需要確定主體資格的事項可以設定行政許可。公司法規定,設立公司應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合公司法規定的設立條件的,由公司登記機關分別登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合規定的設立條件的,不得登記為有限責任公司或股份有限公司。公司的設立登記的法律效力,是使公司取得法人資格,進而取得從事經營活動的合法身份,符合“行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動”,為行政許可。 公司的變更登記指公司設立登記事項中的某一項或某幾項改變,向公司登記機關申請變更的登記。

對變更登記的性質認識不盡統一,有兩種主流看法。一種意見認為是行政許可,理由是未經核準變更登記,公司不得擅自變更登記事項;公司登記事項發生變更時未依法辦理變更登記的,需要承擔相應法律責任。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格,只是對民事權利的確認。

2.乙、丙、丁為原告,被告為市工商局和區工商分局。本案中,針對區工商分局的決定,乙、丙、丁申請復議。如市工商局作出維持決定,根據行政訴訟法26條第2款規定,復議機關維持原行政行為的,作出原行政行為的行政機關和行政復議機關是共同被告,故市工商局和區工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規定,行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關系的公民、法人或者其他組織,有權提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。

3.本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區工商分局的行為,那么原行政行為(登記駁回通知書)和復議決定(撤銷決定)均為案件的審理對象,法院應一并作出裁判。

4.接到起訴狀時,對符合法定起訴條件的,應當登記立案。當場不能判定的,應當接收起訴狀,出具注明收到日期的書面憑證,并在7日內決定是否立案;不符合起訴條件的,作出不予立案的裁定;如起訴狀內容欠缺或有其他錯誤的,應給予指導和釋明,并一次性告知當事人需要補正的內容。不得未經指導和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。

5.一律公開宣告判決。當庭宣判的,應當在10日內發送判決書;定期宣判的,宣判后立即發送判決書。宣判時,必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。

七、

    (略)


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